CHƯƠNG III  KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT HIẾN PHÁPVỚI TƯ CÁCH LÀ ĐẠO LUẬT CƠ BẢN CỦA MỖI QUỐC GIA

I. Tæ chøc nhμ n−íc VÀ VẤN ĐỀ hiÕn ph¸p

Kể từ khi xuất hiện trong xã hội loài người, mọi Nhà nước đều phải tổ chức theo một thể thức nhất định. Những thể thức này chứa đựng trong các nguyên tắc buộc giai cấp thống trị khi tổ chức bộ máy Nhà nước của mình phải tuân theo. Những nguyên tắc tổ chức Nhà nước thể hiện tính quy luật khách quan được giai cấp thống trị  và xã hội thừa nhận,  đồng  thời  cũng  là  cơ  sở  cho  việc  tồn  tại,  phát  triển  của  chính  Nhà  nước.  Ngoài những quy luật có tính khách quan, giai cấp thống trị còn tự đặt các quy tắc chủ quan thể hiện ý chí của mình, tạo thành những thể thức tổ chức quyền lực Nhà nước. Thuở sơ khai những thể thức đó là bất thành văn, chứa đựng trong những tập tục lâu đời, về tập quán hình thành qua những hoạt động có liên quan đến việc tổ chức của Nhà nước.

Chính hình thức tồn tại dưới dạng bất thành văn này là cơ sở cho việc lạm dụng Nhà nước mà vi phạm đến quyền lợi nhiều người dân khác của giai cấp thống trị, giữ vai trò điều hành và quản lý đất nước. Phù hợp với thời kỳ này người ta giải thích quyền lực Nhà nước là “thẩm quyền”, do đấng “siêu nhân” tạo ra: Ai, dòng họ nào được quyền đứng trên các dòng họ, các thần dân khác thay mặt cho đấng “siêu nhân” cai quản thống trị xã hội; Quyền lực Nhà nước đáng lý ra là của nhân dân được họ sử dụng như một thứ của cải, sở hữu riêng, và họ có đặc quyền được hưởng suốt đời, và được truyền cho con cháu. Mọi người dân sống trong cộng đồng không được hưởng quyền gì, trừ nghĩa vụ phải tuân theo những gì mà giai cấp thống trị yêu cầu, được gọi là các “thần dân”. Họ phải cam chịu, phải thuần phục giai cấp thống trị thành một lẽ đương nhiên, như sinh ra giữa trời đất, phải cam chịu một cách tự nhiên, như thời tiết, như thời gian, không gian... không còn cách nào khác.

Với sự phát triển của xã hội, loài người đã nhận ra không phải việc tổ chức Nhà nước là thần bí như vậy, mà xuất phát từ nhân dân, những người sống trong cộng đồng xã hội tạo nên. Do nhu cầu phải tồn tại, phải phát triển các cá nhân không sống một cách biệt lập, phải liên kết nhau thành một cộng đồng dân tộc, dưới sự quản lý của một tổ chức nhất định, đó là Nhà nước. Đúng như nhận định của nhà Triết học người Anh cách đây hơn một nửa thiên kỷ:

Bên cạnh việc nhà nước có chức năng phải duy trì và bảo đảm cho cuộc sống của con người trước những thiên tai, trước những sự xâm phạm của các chủ thể khác, thì cũng chính nhà nước lại là một chủ thể nguy hiểm cho việc xâm phạm đến con người. Vì nhà nước  xét  cho  cùng  cũng  chính  do  con  người  tạo  nên,  nên  nhà  nước  cũng  mang  theo những bản tính tốt và xấu của con người.

Vậy mục tiêu của sinh ra Hiến pháp là gì? Phải chăng không phải là những tuyên bố chứ đựng trong Tuyên ngôn Độc lập của nước Mỹ năm 1776, và sau này cũng được Hồ Chí Minh nhắc lại trong bản Tuyên ngôn Độc lập cho nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa năm 1945: Chúng ta thừa nhận những chân lý tự nhiên rằng tất cả mọi người đều sinh ra bình đẳng, rằng tạo hoá trao cho họ  những quyền không thể tước đoạt, đó là quyền sống, quyền tự do và quyền  mưu cầu hạnh phúc.

Để đảm bảo những quyền này, các chính phủ được lập ra trong nhân dân và có được những quyền lợi chính đáng trên cơ sở nhất trí của nhân dân, rằng bất cứ khi nào một thể chế chính quyền đó phá vỡ những mục tiêu này, thì nhân dân có quyền thay đổi hoặc loại bỏ chính quyền đó và lập nên một chính quyền mới, đặt trên nền tảng những nguyên tắc cũng như tổ chức thực thi quyền hành theo một thể thức sao cho có hiệu quả  tốt nhất đối với an ninh và hạnh phúc của họ.

Tuyên ngôn Độc lập Hoa kỳ, 1776

Hỡi đồng bào cả nước

“Tất cả mọi người đều sinh ra có quyền bình đẳng.   Tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy , có quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc. ”

Lời bất hủ ấy trong bản Tuyên ngôn độc lập năm 1776 của nước Mỹ. Suy rộng ra , câu ấy có nghĩa là: Tất cả các dân tộc trên thế giới đều sinh  ra bình đẳng, dân tộc nào cũng có quyền sống, quyền sung sướng và quyền tự do .

Hồ Chí Minh , Tuyên Ngôn Độc lập, 2- 9 năm 1945

Muốn tránh khỏi những sự lạm dụng quyền lực Nhà nước và sự sử dụng quyền lực nhà nước một cách tùy tiện như trước đây, phải có một khế ước giữa những người dân sống trong cộng đồng với những người đại diện thay mặt cho nhân dân, đứng trên nhân dân, để quản lý xã hội. Bản khế ước này sau này được gọi là Hiến pháp.

Thuật ngữ Hiến pháp có nguồn gốc tiếng La tinh là từ “constitutio” đã tồn tại rất lâu trong lịch sử. Trong Nhà nước La Mã cổ đại, một số hoàng đế đã dùng thuật ngữ này chỉ cho các quyết định của mình. Thuật ngữ này chỉ có nghĩa như ngày nay, kể từ khi có cách mạng tư sản.

Trong xã hội phong kiến ở một số quốc gia, nhất là ở phương Tây cũng đã tồn tại một số văn bản pháp luật kiểu hiến pháp thường được gọi là “Hiến chương”, thể hiện sự thỏa hiệp giữa các vương triều chuyên chế với một số lãnh địa, lãnh chúa thừa nhận một số quyền của một số lãnh địa, thành thị... Nhưng bản thân từ “Hiến pháp” thì không được sử dụng. Nếu trong xã hội phong kiến phương Tây  như vậy, thì trong xã hội phong kiến phương Đông, thuật ngữ này càng không được nhắc tới.

Lâm Ngữ Đường, một nhà nghiên cứu văn hoá Trung quốc, trong tác phẩm nổi tiếng "My country and my people," cũng mạnh dạn cho rằng, nội dung cơ bản của hiến pháp là phải có quy định ngăn ngừa bản tính xấu vốn có của con người cầm quyền lực. Khác với các đạo luật bình thường khác, Hiến pháp phải có những quy định thể hiện tâm lý của hành vi của con người. Ông viết:

"Theo tiêu chuẩn quốc gia, nền chính trị của chúng ta (Trung Quốc - NĐD) có những đặc điểm rõ ràng là thiếu một hiến pháp và thiếu quan niệm về quyền lợi của công dân. Những đặc điểm đó mà tồn tại là do nền triết lý chính trị và một tình trạng đặc thù vậy. Một triết lý dung hoà đạo đức khác hẳn với một triết lý hiệu lực. Nền triết lý pha trộn  đạo đức  vào chính trị tạo ra một khái niệm căn bản của hiến pháp trong đó đã dự định bọn người thống trị có thể trở nên những người đồi bại; nếu họ lạm dụng quyền lực làm tổn hại đến quyền lợi của chúng ta, lúc đó ta có thể trông cậy vào hiến pháp làm vũ khí để bảo vệ quyền lợi của mình.  Khái niệm  đối với  Chính  phủ  của  người  Trung  Quốc  khác  hẳn  với  khái niệm dự đoán nói trên. Họ chỉ biết rằng chính phủ là cha mẹ của dân, có thể gọi nó là phụ mẫu chính phủ" hay chính phủ  hiền năng". Cái chính phủ soi xét đến quyền lợi của người dân hệt như cha mẹ lo liệu cho con cái vậy. Vì thế, nhân dân ta   (Trung Quốc - NĐD) lấy quyền "tiện nghi hành sự" (tuỳ ý nên làm sao làm vậy) giao phó cho chính phủ, lại còn cho một tín nhiệm vô thời hạn nữa"1.

Hiến pháp với nhân quyền với dân chủ, với nền kinh tế thị trường như những cặp phạm trù căn bản của nhà pháp quyền. Cũng chính Lâm Ngữ Đường còn chỉ ra rằng, sự ngăn ngừa trên là một biểu hiện của nền pháp trị, nó khác hẳn với chính trị nhân trị của Khổng Tử, Ông viết tiếp:

"Khái niệm chính trị của Khổng Tử cho rằng, mỗi kẻ trong guồng máy thống trị là một bậc quân tử hiền đức, bởi vậy mới lấy lễ của người quân tử để đối với họ. Khái niệm chính trị của chế độ pháp trị cho rằng mỗi kẻ trong guồng máy thống trị là một kẻ đồi bại, bởi vậy phải định trước những điều khoản để ngăn ngừa đối với họ,trước khi họ có ý định làm bậy. Thật rõ ràng ý kiến thứ nhất là truyền  thống  của  Trung  quốc  từ  xưa  tới  nay,  ý  kiến  thứ  nhì  là  ý  kiến  của  Âu Châu, mà cũng là ý kiến  của Hàn Phi Tử vậy. Hiển nhiên ông đã nói rằng: "Bậc thánh nhân trị quốc,  không trông cậy vào người ta làm điều thiện giúp mình, mà phải  làm  sao  khiến  họ  không  làm  bậy  được.  (Thánh  nhân  chi  trị quốc, bất thị nhân chi vi ngô thiện dã, nhi dụng kỳ bất đắc vi phi dã). Câu nói này là điểm nền móng đạo đức quan của triết học pháp gia. Nói khác đi, chúng ta không thể coi bọn người cầm quyền cai trị là quân tử và mong họ làm theo đạo nhân nghĩa được, phải coi họ là những người có thể thành những tên tù phạm và phải trù liệu những thủ đoạn và những phương pháp để ngăn ngừa những hành vi tội ác của họ có thể làm được như bóc lột quyền lợi của nhân dân hay bán nước. Đến đây ta có thể nhận ngay rằng chế độ pháp trị có thể dễ dàng thu được hiệu quả thực sự, hiệu năng ngăn chặn hủ hoá chính trị rõ ràng là mạnh hơn thái độ yên lặng ngồi đợi bọn hiền nhân quân tử nói trên làm theo lương tâm vậy

Sự ra đời của Hiến pháp với tính chất là luật cơ bản gắn liền với thời kỳ giai cấp tư sản giành chính quyền trong cuộc đấu tranh chống lại Nhà nước chuyên chế phong kiến để thành lập ra một nhà nước dân chủ, mà ở đó quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân. Đây là cuộc đấu tranh rất dai dẳng giữa một lực lượng tư sản tiến bộ muốn giành chính quyền về tay mình với giai cấp phong kiến cổ hổ đang cầm quyền. Trong cuộc đấu tranh này giai cấp tư sản đã đạt được sự liên minh với nhiều tầng lớp nhân dân lao động. Cuộc đấu  tranh giai cấp diễn ra một cách rất lâu dài và phức tạp, lúc đầu sự thành công được thể hiện ở  sự hạn chế quyền lực của vương triều bằng việc thành lập một cơ quan gọi là nghị viện, tồn tại bên cạnh vua hoặc thành lập một chế độ cộng hoà thừa nhận các quyền của các công dân có của, cùng với việc quy định các cách thức tổ chức và hoạt động của chính bản thân các cơ quan nhà nước. Rồi dần dần cuối cùng bằng việc lật đổ, xóa bỏ hoàn toàn sự cầm quyền của giai cấp phong kiến, thiết lập chế độ quyền lực thuộc về nhân dân. Khái niệm nhân dân thuở ban đầu chỉ bao gồm những người đàn ông da trắng có tài sản.   Hiến pháp là bản văn ghi nhận thành quả của cuộc đấu tranh này, cùng với việc quy định cách thức thực hiện quyền lực của giai cấp tư sản, những người đàn ông da trắng có tài sản.

Bản văn có dấu hiệu mang tính hiến pháp đầu tiên của thế giới là bản Magna Charta. Đây  là một bản Đại Hiến chương của nước Anh. Đây là Hiến chương về các quyền tự do mà giới quý tộc Anh thúc ép Quốc vương John ban hành năm 1215. Hiến chương này được coi là sự khởi đầu của một Chính phủ hạn chế và pháp trị ngược với nền quân chủ chuyên chế, nên nó được coi là tiên báo quan trọng đối với Hiến pháp Hoa kỳ.1(American government and politics. Copyright 1993).

Văn bản có tính chất Hiến pháp đầu tiên là của cách mạng tư sản Anh (1640 - 1654), tức là văn bản quy định “Hình thức cai quản Nhà nước Anh, Xcotlen, Ailen...” (1653).

Sau khi Hợp chủng quốc Hoa Kỳ  (nước Mỹ) được thành lập, năm 1787 bản Hiến pháp của Nhà nước Mỹ đã ra đời. Đó cũng là bản Hiến pháp đầu tiên trong lịch sử được hiểu theo nghĩa phổ biến ngày nay. Những bản Hiến pháp tiếp theo ra đời ở châu Âu: Hiến pháp Ba Lan năm 1791, và Hiến pháp nước Pháp 1791 trong thời kỳ cách mạng tư sản Pháp.

Xét về mặt bản chất, theo quan điểm của chủ nghĩa Mác, Hiến pháp là một loại văn bản pháp lý đặc thù mang nội dung giai cấp một cách rất rõ rệt. Bản chất của kiểu Hiến pháp nói riêng, pháp luật nói chung đó đã được Mác-Ăng ghen nêu trong “Tuyên ngôn Đảng cộng sản” nổi tiếng: “Pháp  luật  của  các  ông  chủ  chỉ  là  ý  chí  của  giai  cấp  các  ông được nâng lên thành luật, cái ý chí mà nội dung là do những điều kiện vật chất và đời sống của giai cấp các ông quyết định.” (1)

Phải nói rằng, việc xem xét Hiến pháp cũng như mọi hiện tượng Nhà nước - pháp luật từ lập trường giai cấp là một trong các phát kiến vĩ đại của Mác - Ăng ghen, đưa lại cho học thuyết của hai ông tính cách mạng và tính khoa học sâu sắc. Mác - Ăng ghen chỉ ra rõ ràng mối quan hệ chặt chẽ giữa Hiến pháp và đời sống chính trị của một số nước.

Từ thực tế lịch sử của xã hội tư bản Pháp những năm 1848 -1851, Mác đã vạch rõ rằng Hiến pháp là kết quả của sự vận động của đời sống chính trị, không những nội dung mà cả hình thức của Hiến pháp đều chịu sự tác động trực tiếp của tiến trình đấu tranh giai cấp. khi xem xét Hiến pháp của nước Pháp (1848) Mác dã đưa ra một nhận xét mang tính tổng kết, khái quát cao có ý nghĩa chỉ đạo đối với cả việc xem xét tất cả các bản Hiến pháp khác. Theo Mác Hiến pháp1848 chỉ là sự ghi chép dưới hình thức một biên bản các sự kiện đang tồn tại, rằng Hiến pháp đó đã ghi nhận sự việc thành lập một nền cộng hòa, sự kiện về quyền phổ thông đầu phiếu, về quốc hội thống nhất có chủ quyền.(2)

Về vấn đề bản chất của các loại Hiến pháp sau này cũng được Lênin khẳng định:

“Các bản Hiến pháp là kết quả của cuộc đấu tranh giai cấp lâu dài và vất vả giữa một bên là chế độ phong kiến, chế độ chuyên chế và một bên là giai cấp tư sản, nông dân, công nhân. Các Hiến pháp thành văn và không thành văn... đều là bản ghi chép thành quả đấu tranh thu được sau hàng loạt thắng lợi giành giật được một cách khó khăn của chế độ mới chống lại chế độ cũ mà hàng loạt thất bại mà chế độ cũ chống trả chế độ mới gây nên”.

Trong thời kỳ quá độ từ chủ nghĩa tư bản sang chủ nghĩa cộng sản vẫn còn nhà nước. Vì vậy, việc tổ chức nhà nước vẫn còn, cho nên dưới chế độ xã hội chủ nghĩa Hiến pháp vẫn cần, nhưng nó mang một bản chất hoàn toàn khác trước đây. Trong xã hội xã hội chủ nghĩa, Hiến pháp vẫn là văn bản quy định việc tổ chức Nhà nước, nhưng với bản chất khác hơn, thể hiện quyền lực thực sự thuộc về nhân dân không phân biệt đẳng cấp, giàu nghèo, tôn giáo, tín ngưỡng, nam nữ...

Nền tảng chính xây dựng nên một chính phủ dân chủ đó là hiến pháp - đó là sự tuyên bố chính thức các qui định, các giới hạn, các thủ tục và các định chế. Hiến pháp của một quốc gia là bộ luật tối cao của lãnh thổ đó, và tất cả mọi công dân, từ thủ tướng tới người dân đều chịu sự chi phối của nó. Ở mức độ tối thiểu, hiến pháp ( thường được hệ thống hóa thành một văn bản duy nhất) xây dựng quyền lực cho chính phủ quốc gia, mang lại sự đảm bảo cho các quyền cơ bản của con người và đưa ra các thủ tục hoạt động cơ bản cho chính phủ.

Như vậy, đối tượng điều chỉnh của hiến pháp là những mối quan hệ xã hội liên quan đến việc chế độ chính trị (chế độ nhà nước) dân chủ, quyền lực nhà nước không thuộc giai cấp phong kiến chuyên chế, độc tài, mà thuộc về nhân dân, mà thuở ban đầu khái niệm nhân dân chỉ bao gồm những người đàn ông da trắng có của, rồi dần dần với sự phát triển của dân chủ khái niệm nhân dân được mở rộng ra dần dần cho toàn thể nhân dân không phân biệt tài sản, giới tính, màu da, sắc tộc, tôn giáo, tín ngưỡng, …

II. KHÁI NIỆM HIẾN PHÁP

Thuật ngữ "hiến pháp" có gốc la tinh là "Constitutio" có nghĩa là xác định, quy định. Thuật ngữ này có từ thời rất xa xưa. Nhà nước cổ La mã dùng thuật ngữ này để gọi các văn bản quy định của nhà nước. Nhưng, với ý nghĩa như ngày nay là một đạo luật cơ bản, có hiệu lực pháp lý cao nhất so với các đạo luật khác thì "hiến pháp" chỉ được dùng trong cách mạng tư sản, trong cuộc đấu tranh giữa hai giai cấp tư sản đang lên và nắm vị trí thống trị cả lĩnh vực chính trị, với giai cấp phong kiến đang suy tàn vẫn còn cố giữ sự thống trị chính trị của mình trong xã hội, từ thế kỷ thứ 13, 14 đến thế kỷ 18, 19.

Ở phương Đông (Trung Quốc cổ đại) thuật ngữ “Hiến pháp” được dùng với nghĩa là pháp lệnh (kỷ cương, phép nước). Trong sách cổ Trung Quốc chữ “Hiến pháp” dùng để chỉ một loại chế độ nói chung, như “thưởng thiện phạt gian, quốc chi hiến pháp”, ý nghĩa của nó hoàn toàn khác với ý nghĩa như hiện nay. Nhằm mục đích ngăn chặn cuộc cách mạng của giai cấp tư sản, năm 1908, chính quyền nhà Thanh đã ban hành một văn bản gọi là “Hiến pháp đại cương”, bề mặt hứa hẹn với dân chúng một số yêu cầu, nhưng lại công nhiên tuyên bố: “Quân thượng chí thánh tôn nghiêm, không được xâm phạm,” nhằm mục đích duy trì chế độ chuyên chế phong kiến. Sau Cách mạng Tân Hợi, Chính phủ lâm thời Nam Kinh đã chủ trì ban hành Ước pháp Lâm thời Trung Hoa dân quốc, đây là văn bản đầu tiên có tính chất hiến pháp của Trung Hoa dân quốc.1

Ngày nay ta có thể tìm thấy nhiều định nghĩa thế nào là một hiến pháp tuỳ thuộc vào góc độ nhìn nhận của các nhà nghiên cứu. Với góc độ là một sự kiện chính trị pháp lý, hay còn có thể nói chức năng chính trị thì hiến pháp như trên đã nêu là văn bản ghi nhận mối tương quan lực lượng chính trị trong xã hội, khi hiến pháp mới được ban hành. Thời kỳ đầu của chủ nghĩa tư bản, hiến pháp là văn bản ghi nhận mối tương quan lực lượng chính trị giữa giai cấp tư sản và giai cấp phong kiến. Càng về sau này vị trí vai trò của giai cấp phong kiến mà đại diện là nhà vua càng suy yếu, thì mối tương quan lực lượng chính trị ấy chuyển sang giữa giai cấp tư sản thống trị và nhân dân lao động.

Stecner, giáo sư Cộng hoà liên bang Đức, coi hiến pháp là những quy định có tầm cao nhất nhằm điều chỉnh việc tổ chức nhà nước, các nguyên tắc tổ chức và hoạt động của nhà nước, hình thức, cơ cấu và mối quan hệ của nhà nước với công dân.

Cũng theo quan điểm về tính trội hơn hết và cao hơn hết so với các đạo luật khác của  hiến  pháp  các  nhà  nghiên  cứu  Pháp,  giáo  sư  G.I.Vedel,  P.  Duveger  cho  rằng  hiến pháp có các quy phạm có tính cơ bản. Những quy phạm khác được ban hành trái với hiến pháp thiếu những hình thức mà hiến pháp đã chỉ ra, thì sẽ không có giá trị. Theo hai ông, hiến pháp có mục đích quy định tính trội hơn của "quyền lập quyền", tức quyền lập hiến, phải khác với "quyền được lập ra", tức là quyền lập pháp, quyền hành pháp và quyền tư pháp. Quyền luật hiến có tính cách nguyên thuỷ và vô hạn chế, tức là khẳng định ưu thế của quyền lập hiến trên các quyền được thiết lập. Vì quyền lập hiến ấn định và tổ chức các quyền khác, vì các quyền khác đi từ quyền lập hiến. (1)

Xét về mặt nội dung, hiến pháp là tất cả các quy tắc pháp lý quan trọng nhất của quốc gia, ấn định hình thể quốc gia, ấn định các cơ quan điều khiển quốc gia cùng những thẩm quyền của các cơ quan ấy. Hiến pháp là văn bản phản ánh tổ chức chính trị của quốc gia.(2)

Thông qua hiến pháp cho phép chúng ta vẽ nên mô hình của nhà nước, nguồn gốc quyền lực nhà nước. Ban đầu đối tượng điều chỉnh của hiến pháp chỉ bó hẹp trong khuôn khổ quy định những vấn đề có liên quan đến tổ chức chính quyền nhà nước ở cấp trung ương thể hiện ở nguyên tắc phân chia quyền lực. Tuy nhiên, càng về sau này, phù hợp với sự phát triển của dân chủ, đối tượng điều chỉnh của hiến pháp ngày càng được mở rộng. Không những hiến pháp chỉ quy định việc tổ chức quyền lực nhà nước, mà còn quy định  cả quyền  và  nghĩa  vụ  cơ  bản  của  công  dân.  Không  những  thế hiến  pháp  của các nước xã hội chủ nghĩa còn quy định cả về chế độ kinh tế, chế độ văn hoá, giáo dục, an ninh quốc phòng. Với sự ảnh hưởng ít nhiều của hiến pháp xã hội chủ nghĩa, một số hiến pháp tư bản mới được thông qua, đối tượng điều chỉnh của chúng cũng được mở rộng sang một số lĩnh vực khác. Nhưng dù mở rộng đối tượng điều chỉnh đến đâu đi chăng nữa, phần cơ bản là tổ chức quyền lực nhà nước vẫn được giữ lại trong bất cứ một hiến pháp tư sản nào.

Nói tóm lại, hiến pháp là một đạo luật cơ bản do cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất ban hành quy định việc tổ chức nhà nước, cơ cấu, thẩm quyền các cơ quan nhà nước trung ương và quyền cơ bản của con người. Mọi cơ quan và mọi tổ chức phải nghĩa vụ tuân thủ Hiến pháp.

III. PHÂN LOẠI HIẾN PHÁP

Tính  đến  nay  trên  thế  giới  có  khoảng  hơn  190  nước  có  hiến  pháp.  Theo  các nguyên tắc khác nhau, hiến pháp có thể chia thành nhiều loại.

1. HiÕn ph¸p thµnh v¨n vµ hiÕn ph¸p bÊt thµnh v¨n

Cách chia quan trọng nhất và được phổ biến nhất có từ thời mới ra đười của hiến pháp là cách chia theo hình thức chứa đựng quy định của Hiến pháp. Theo cách phân chia này các bản  hiến pháp đã được thông qua được phân thành hai loại: hiến pháp thành văn và bất  thành văn.

Tuyệt đại đa số hiến pháp của các nước trên thế giới là hiến pháp thành văn tức là các quy định hiến pháp được viết thành văn bản nhất định, thường là một văn bản hết sức ngắn gọn dễ đọc, và dễ hiểu, có thể "đút vào túi" được hoặc có thể trong nhiều trường hợp hiến pháp bao gồm nhiều văn bản. Nhưng cho dù một hay nhiều văn bản thì nó nhất thiết phải được nhà nước tuyên bố, hoặc ghi nhận là đạo luật cơ bản của nhà nước.

Hiến pháp không thành văn là tổng thể các văn bản pháp luật, các quy phạm pháp luật được hình thành theo tập tục truyền thống, các án lệ của Toà án tối cao có liên quan tới việc tổ chức quyền lực nhà nước, nhưng không được nhà nước tuyến bố hoặc ghi nhận là luật cơ bản của nhà nước. Hiện nay chỉ có ba nước trên thế giới có hiến pháp không thành văn. Đó là Anh, Niu-di-lân và I-xraen tức là những nước thuộc địa của Anh trước đây.

Việc nhà nước Anh không có hiến pháp thành văn được nhiều học giả cho rằng đó là sự thể hiện quyền lực tối cao của Nghị viện Anh. Nghị viện là tối cao với câu thành ngữ:

“Nghị viện là hết ý có quyền làm được tất cả, chỉ trừ cái việc biến đàn ông thành đàn bà”

Ở nước Anh người ta quan niệm rằng: Hôm nay, nghị viện thông qua bản hiến văn này, nhưng ngày mai nghị viện có thể thay đổi bằng một văn bản hiến văn khác. Đấy là quyền của nghị viện. Nói như vậy không có nghĩa hiến pháp không thành văn của nhà nước Anh ít hiệu lực pháp lý, hay bị nghị viện thay đổi luôn luôn. Hoàn toàn không phải như vậy, chính việc vi phạm những quy định không thành văn đã ăn sâu vào tiềm thức của người Anh thì lại càng rất khó. Những gì đã trở thành các quy định ăn sâu vào nhận thức con người thì không mấy khi có thể vi phạm được. Đấy là quan điểm thực dụng đến bảo thủ của người Anh, thì không phải lúc nào nghị viện Anh quốc cũng làm hiến pháp.

Ngược lại với người Anh, những người Mỹ lại có cách quan niệm khác, Nghị viện cũng có khi làm sai, không có một thiết chế nào của con người có khả năng  miễm dịch khỏi sự mọi sự sai lầm, thậm chí họ còn cho rằng Quốc hội đông người cũng có thể sai lầm, và hậu quả của sự sai lầm này cũng y như của nhà Vua độc tài chuyên chế. Nên ở họ phải có một bản văn hạn chế ngay quyền lực của bất kể thể chế nào của con người. Đó là một trong những lý do của sự ra đời bản Hiến pháp thành văn đầu tiên của nhân loại. Hiến pháp thành văn được không ít các nhà khoa học cho rằng là bản khế ước xã hội giữa nhân dân, chủ thể duy nhất có quyền lực nhà nước và những người được ủy thác thay mặt cho  nhân  dân  đảm  trách  các  công  việc  của  nhà  nước.  Trong  trường  hợp  những  người được ủy thác không thực hiện đúng cam kết, nhân dân có quyền thay đổi chính quyền nhà nước.

Theo  quan  điểm của  giáo  sư,  tiến  sĩ  luật  học  I.u-Tumanov,  việc  phân  chia  hiến pháp thành văn và bất thành văn không mang một ý nghĩa khoa học của thời kỳ hiện nay. Ông cho rằng đây là cách chia của cuối thế kỷ thứ 18, để phân biệt giữa hai hiến pháp lúc bấy giờ của nhà nước Anh và nhà nước Mỹ vừa thoát khỏi thuộc địa của chính nhà nước Anh. Hơn nữa ông còn lý giải rằng, chính những quy phạm hiến pháp thành văn của nhà nước Mỹ là bản chép lại những quy định bất thành văn của nhà nước Anh lúc bấy giờ.(1)

Mặc dù có những quan điểm phê bình như vậy, nhưng việc phân biệt hiến pháp thành văn và bất thành văn  vẵn có ý nghĩa rất lớn trong khoa học hiến pháp .

2. HiÕn ph¸p cæ ®iÓn vμ hiÕn ph¸p hiÖn ®¹i

Nhằm mục đích khắc phục những khuyết điểm do chính ông chỉ ra, nhà khoa học này đề xuất một phương pháp phân chia khác hơn dựa theo tính chất nội dung của các quy định chứa đựng trong hiến pháp.

Dựa theo tiêu chuẩn nêu trên hiến pháp của các nước trên thế giới được ông chia thành hiến pháp cổ điển và hiến pháp hiện đại. (2)

Hiến  pháp  cổ  điển  là  những  hiến  pháp  được  thông  qua  (ban  hành)  từ  lâu  trong những điều kiện khác xa ngày nay, cuối thế kỷ 18 và đầu thế kỷ thứ 19. Những hiến pháp này vẫn còn hiệu lực pháp lý cho đến ngày nay, nhờ có thêm những chỉnh lý, những tập

tục truyền thống hiện đại. Khuôn mẫu điển hình của hiến pháp này là Hiến pháp Mỹ, với sức sống hơn 200 năm, Hiến pháp của Vương quốc Na uy được thông qua năm 1814, có sức sống hơn 100 năm, của Vương quốc Bỉ 1831, của Đại công chúng Lúc-xăm-bua năm

1868, của Liên bang Thuỵ Sĩ năm 1874, và của cả hiến pháp không thành văn của Liên hiệp vương quốc Anh.

Về mặt nội dung, nhóm hiến pháp này không phản ánh kịp thời những tiến bộ của nhân loại, lạc hậu so với hiến pháp hiện đại. Ở đó chúng chứa đựng một số lượng rất hạn chế các quy định về quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, và hầu như không có điều khoản nào quy định về quyền hạn của công dân trong lĩnh vực kinh tế, xã hội. Theo quan điển của các chuyên gia luật hiến pháp Mỹ, thì hiến pháp càng quy định ít quyền cơ bản của công dân, nhất là trong lĩnh vực quyền kinh tế bao nhiêu, thì càng tốt bấy nhiêu, càng

có điều kiện làm cho hiến pháp có hiệu lực tối cao bấy nhiêu. Một khi toà án ra quyết định phục hồi quyền bầu cửa của cử tri, thì là đương nhiên quyết định ấy của toà án có hiệu lực pháp lý ngay. Khi đến cuộc bầu cử tới công dân đó có quyền bầu cử không cần kèm theo một điều kiện nào khác. Nhưng nếu toà án quyết định ít nhiều còn phải phụ thuộc vào bộ máy hành pháp, nơi quản lý vật chất mới có nhà ở để cấp, còn toà án hầu như không có khả năng này.

Hiến pháp Mỹ là hiến pháp đặc trưng cho hiến pháp cổ điển. Nội dung của hiến pháp chỉ có 7 điều, tập trung vào việc quy định trình tự thành lập và thẩm quyền của các cơ quan Trung ương - Quốc hội, Tổng thống và Toà án tối cao; mối quan hệ giữa liên bang với các bang, và trình tự thay đổi hiến pháp. Hiến pháp Mỹ không hề có điều nào nói về các đảng phái chính trị, mặc dù các đảng phái chính trị chiếm một vị trí cực kỳ quan trọng trong đời sống chính trị của Họp chủng quốc Hoa Kỳ.

Xét trên bình diện nội dung dân chủ của các hiến pháp thì hiến pháp cổ điển không

chỉ bao gồm những hiến pháp được ban hành từ các thế kỷ trước, mà còn bao gồm cả những hiến pháp được thông qua trong thời gian gần đây. Ví dụ Hiến pháp Áo năm 1920, Phần  Lan  gồm  Luật  về  chính  thể  Phần  Lan  1919;  Hiến  pháp  của  Vương quốc  Ai-Len

1937; Hiến pháp của Thuỵ điển 1974 và Hiến pháp của Canađa 1982... Mặc dù những hiến pháp này được thông qua đầu thế kỷ 20 hoặc cuối thế kỷ 20, nhưng về nội dung không có gì gọi là tiến bộ hơn những hiến pháp cổ điển được thông qua cách đây 100,

200 năm.

Hiến pháp hiện đại là những hiến pháp phần lớn được thông qua sau Chiến tranh

thế giới thứ nhất và lần thứ hai. Chức năng chính trị chủ yếu của những hiến pháp này là củng cố địa vị thống trị của giai cấp tư sản. Đó là các Hiến pháp Nam Tư, Áo, Balan, Tiệp khắc, Đức, Bỉ... được thông qua sau Chiến tranh thế giới thứ nhất. Sau Chiến tranh

thế giới thứ hai, một loại hiến pháp được thông qua, cùng với việc khẳng định sự độc lập chủ quyền của nhiều dân tộc thoát khỏi ách thống trị (lệ thuộc) vào các nhà nước đế quốc thực  dân.  Phần  nhiều  các  hiến  pháp  này  vẫn  còn  hiệu  lực  pháp  lý  cho  đến  ngày  nay. Trước cuộc đấu tranh giành quyền dân chủ của các tầng lớp nhân dân lao động trên phạm

vi toàn thế giới, và cùng với ảnh hưởng ít nhiều của nội dung dân chủ của các hiến pháp

xã hội chủ nghĩa, hiến pháp hiện đại chứa đựng nhiều điều khoản có nội dung dân chủ hơn, phản ánh sự nhượng bộ nào đó của giai cấp tư sản thống trị trước cuộc đấu tranh của nhân loại (Hiến pháp Pháp năm 1946, của Nhật năm 1947, của Cộng hoà liên bang Đức năm 1949).

Nhận định trên được minh chứng bằng việc mở rộng phạm vi điều chỉnh các hiến pháp, bằng các quy định thêm một số quyền lợi của nhân dân, mà chúng ta không thể tìm thấy trong những hiến pháp cổ điển trước đây. Ví dụ: quyền tự do bầu cử, quyền có việc làm, bình đẳng nam, nữ... Xa hơn nữa, một số hiến pháp còn quy định: "Nhân dân tham

gia vào việc quản lý nhà nước. Xây dựng một nhà nước phi giai cấp" (Điều 1 và 2 của

Hiến pháp Bồ Đào Nha năm 1982). (1)

Xét dưới bình diện là văn bản ghi nhận mối tương quan lực lượng xã hội tồn tại thời điểm thông qua hiến pháp, thì hiến pháp cổ điển là hiến pháp ghi nhận mối tương quan lực lượng chính trị - xã hội của giai cấp tư sản và giai cấp phong kiến; còn hiến pháp hiện đại là văn bản pháp lý ghi nhận mối tương quan lực lượng xã hội giữa giai cấp thống trị tư sản với một bên là nhân dân lao động. Sở dĩ như vậy, vì hiện nay về cơ bản

vai trò lịch sử của giai cấp địa chủ phong kiến đã gần như chấm dứt.

(1)  Xem Nguyễn Đăng Dung: Những vấn đề cơ bản về hiến pháp tư bản phát triển. T/c Nhà nước và pháp luật,  số

4.1991 tr. 55

3. HiÕn ph¸p c−¬ng tÝnh vµ hiÕn ph¸p nhu tÝnh.

Căn cứ vào thủ tục thông qua, thay đổi hiến pháp, tác giả Nguyễn Văn Bông còn chia hiến pháp thành hiến pháp nhu tính và hiến pháp cương tính.

Hiến pháp nhu tính là hiến pháp có thể sửa đổi hay được sửa đổi bởi chính cơ quan

lập pháp, theo thủ tục thông qua các đạo luật bình thường. Nói như thế, có nghĩa là hiến pháp không có tính ưu thế, không có sự phân biệt đẳng cấp giữa hiến pháp và các đạo luật khác, mặc dù, đối tượng điều chỉnh của chúng có tầm đặc biệt khác nhau. Chúng ta

có thể nói rằng, một quốc gia có hiến pháp nhu tính như Anh quốc làm một ví dụ là một quốc gia không có hiến pháp về mặt hình thức. (1)

Hiến pháp cương tính là hiến pháp có những ưu thế đặc biệt được phân biệt giữa quyền lập hiến, quyền nguyên thuỷ, với quyền lập pháp, quyền được thiết lập từ quyền nguyên thuỷ. Hiến pháp với ưu thế của mình phải được một cơ quan đặc biệt thông qua, thường đựoc gọi là quốc hội lập hiến. Các văn bản luật pháp khác được một quốc hội khác - quốc hội lập pháp thông qua. Quốc hội lập pháp phải tuân thủ những quy định của hiến pháp đã được quốc hội lập hiến ban hành (thông qua). Trong quá trình đảm nhiệm việc soạn thảo và thông qua hiến pháp, do nhu cầu cấp bách quốc hội lập hiến có thể ban hành luật trước khi ban hành hiến pháp, cho đến khi quốc hội lập pháp được thành lập. Trên thực tế rất ít trường hợp có quốc hội lập hiến. Có thể lấy Hợp chủng quốc Hoa Kỳ làm ví dụ. Những người tham gia thông qua hiến pháp đại diện cho 13 bang lúc bấy giờ, được gọi là "ông tổ, ông cha" của nhà nước Mỹ. Việc thành lập Quốc hội lập hiến để thông qua hiến pháp rất ít phổ biến trên thế giới. Bởi vì việc thành lập (bầu cử) ra hai quốc hội với thời gian rất gần nhau, thường là phức tạp. Hơn nữa, nếu chúng ta xem xét

kết quả bầu cử là sự thể hiện mối tương quan lực lượng xã hội, thì trong một khoảng thời gian ngắn, không mấy khi có những biến cố lịch sử có tính cách mạng xẩy ra. Vì vậy việc

tổ chức bầu lại một quốc hội lập pháp khác với quốc hội lập hiến nhiều khi không thể cho

kết quả như mong muốn. Cho nên nhiều nước dùng luôn quốc hội lập hiến làm quốc hội

lập pháp và ngược lại lấy quốc hội lập pháp làm quốc hội lập hiến. Nhằm tạo nên tính ưu

thế của hiến pháp, các nước thường quy định thủ tục thông qua, sửa đổi hiến pháp một cách ngặt nghèo hơn. Ví dụ như nếu luật thường   việc biểu quyết thông qua chỉ cần có quá bán tổng số đại biểu Quốc hội đồng ý là đủ, thì hiến pháp là phải 2/3, hoặc 3/4 tổng

số đại biểu quốc hội, hoặc hơn thế nữa sau khi đã được Quốc Hội thông qua thì dự án phải được nhân dân bỏ phiếu phúc quyết...

Mặc dù phải có tính ổn định và phổ quát, hiến pháp cũng buộc phải có khả năng thay đổi và bổ xung khi hiến pháp trở nên lạc hậu. Hiến pháp bằng văn bản lâu đời nhất

là hiến pháp Hoa kỳ, bao gồm bảy điều chính và 27 phần bổ xung. Tuy nhiên, văn bản này chỉ là nền tảng cho vô số các quyết định pháp lý, các đạo luật, các quyết định của

tổng thống và các thực thi theo truyền thống đã được xây dựng qua suốt 200 năm tồn tại

và làm cho Hiến pháp Hoa kỳ luôn sống động và thực tiễn.

4. Hiến pháp tư bản chủ nghĩa và Hiến pháp xã hội chủ nghĩa

Theo bản chất, hiến pháp có thể được phân chia thành hiến pháp tư bản chủ nghĩa

và hiến pháp xã hội chủ nghĩa.

(1)  Xem Nguyễn Văn Bông: Luật hiến pháp và chính trị học, Sài Gòn 1967, tr 48

Hiến  pháp  xã  hội  chủ  nghĩa  và  hiến  pháp  các  nước  tư  bản  chủ  nghĩa  có  những điểm rất chung. Về nguyên tắc các bản hiến pháp đều có nhu cầu quy định một chế độ chính trị dân chủ, mà ở đó quyền  lực nhà nước đều thuộc về nhân dân, chống lại nhà nước của chế độ phong kiến, mọi quyền lực nhà nước ở đó thuộc về nhà vua. Nhưng khái niệm nhân dân   của chế độ xã hội chủ nghĩa khác với nhân dân của chế độ tư bản. Nếu như nhân dân của chế độ tư bản ngay từ thuở ban đầu chỉ bao gồm những người đàn ông

da trắng có của – số ít, đại đa số người dân da màu, phụ nữ và những người không có của phải sống phụ thuộc bị tước bỏ quyền con người và quyền công dân, thì ngay từ những ngày đầu tiên của việc xây dựng chủ nghĩa xã hội, quyền công dân, lại được quy định cho

đa số  công dân không phân biệt tài sản, chủng tộc và nam nữ.1

Hiến pháp tư bản chủ nghĩa là những hiến pháp của các nước tư bản hay của các nước phát triển theo chế độ tư bản chủ nghĩa. Đặc điểm của những hiến pháp này trực tiếp hay gián tiếp đều tuyên bố bảo vệ quyền tư hữu về tư liệu sản xuất, quyền sở hữu tư nhân là thiêng liêng bất khả xâm phạm. Hiến pháp 1956 và 1967 của chế độ cũ Sài Gòn còn tuyên bố "chủ trương hữu sản hoá toàn dân".

Hiến pháp tư sản thường tập trung nói về ba cơ quan nhà nước trung ương - quốc

hội (lập pháp), chính phủ (hành pháp) và toà án (xét xử), theo xu hướng công nhận việc

áp dụng học thuyết "Tam quyền phân lập". Có 3 loại phân quyền được áp dụng.

Thứ nhất là phân quyền một cách mềm dẻo tạo nên chế độ chính trị đại nghi, kể

cả quân chủ lẫn cộng hòa, mô hình của nhà nước Anh quốc. Mô hình này có đặc điểm là nguyên thủ quốc gia hoạt động theo nguyên tắc “Trị vì nhưng không cai trị”. Quốc hội do nhân dân trực tiếp bầu ra, có quyền thành lập ra Chính phủ - hành pháp. Chính phủ phải chịu trách nhiệm trước Quốc hội, chỉ được hoạt động khi vẫn còn sự tín nhiệm của Quốc

hội – lập pháp. Chính phủ có thể bị lật đổ và Quốc hội cũng có thể bị giải tán, theo quyết định thỉnh cầu giải tán của Thủ tướng lên Nguyên thủ Quốc gia. Giữa lập pháp và hành pháp không có sự phân quyền một cách tuyệt đối, mà lại có sự phối kết hợp với nhau trong việc thực hiện quyền lập pháp và hành pháp của mình. Hành pháp được quyền trình

dự án luật trước lập pháp. Các thành viên của hành pháp phải là nghị sỹ Quốc hội. Trên thực tế với nguyên tắc sinh hoạt đảng chặt chẽ, mọi hoạt động của lập pháp và hành pháp đều thể  hiện ý chí của đảng cầm quyền- đảng chiếm đa số trong Quốc hội. Ở đây có có

sự phân quyền một cách tuyệt đối giữa lập pháp và hành pháp, có chăng chỉ là sự phân quyền giữa đảng cầm quyền và đảng đối lập.

Thứ hai là phân quyền cứng rắn mà mô là của nhà nước Mỹ. Mô hình này có đặc điểm khác với của chế độ đại nghị bằng những đặc điểm: Nguyên thủ quốc gia do nhân dân trực tiếp hoặc gián tiếp bầu ra khong những là người đứng đầu nhà nước, mà còn là người đứng đầu hành pháp, theo nguyên tắc: Tổng thống – nguyên thủ quốc gia không những trị vì , mà còn cả cai tri. Ở đây không có Thủ tướng và Chính phủ theo nghĩa của chế độ đại nghị. Mọi bộ trưởng đều là thư ký một lĩnh vực nào đó của Tổng thống. Tổng thống người đứng đầu hành pháp không giống như của chế độ đại nghị ở chỗ không nghị viện lập ra và không chịu trách nhiệm trước nghị viện, mà chịu trách nhiệm trước nhân dân. Quốc hội lập pháp cũng do dân bầu, Tổng thống cũng do dân bầu.

Thứ ba là mô hình tổ chức nhà nước của chế độ hỗn hợp, có sự phối kết hợp giữa chế độ đại nghị với chế độ tổng thống. Mô hình tổ chức này có đặc điểm là Nguyên thủ quốc gia do nhân dân trực tiếp bầu ra. Không những là người đứng đầu nhà nước, mà còn

1  Tu chính án thứ  15 năm 1870 Hiến pháp  Mỹ tuyên bố quyền bình đẳng giữa các màu da

Tu chính án thứ  19 năm 1920 Hiến pháp  Mỹ tuyên bố quyền bình đẳng giữa các giới tính / Bình đẳng năm nữ

Tu chính án thứ  26 năm 1971 Hiến pháp  Mỹ tuyên bố quyền bầu cử được  rút xuống 18 tuổi.

trực tiếp lãnh đạo hành pháp qua các chính sách của mình, được Quốc hội – lập pháp thông qua. Nhưng bên cạnh nguyên thủ quốc gia trực tiếp  lãnh đạo hành pháp vẫn  có hành pháp do Thủ tướng đứng đầu do Quốc hội thành lập và phải chịu trách nhiệm trước

lập pháp. Quyền hành pháp của nhà nước này được chia ra làm hai phần: phần hoạch định chính sách quốc gia do Tổng thống – Nguyên thủ Quốc gia đảm nhiệm và phần thực hiện chính sách này do Chính phủ với người đứng đầu – Thủ tướng đảm nhiệm. Trong trường hợp không thực hiện được thì phải từ chức .

Theo thông lệ, các hiến pháp tư bản đều trực tiếp  hoặc gián tiếp tuyên bố nghị viện, cơ quan do nhân dân trực tiếp bầu ra là cơ quan có quyền lực nhà nước tối cao. Nhưng trên thực tế không có một cơ chế thực tế nào phản ánh đúng tư tưởng này. Hiến pháp của Cộng hoà liên bang Đức tuyên bố nghị viện Đức là tối cao, sau đó đến Tổng thống và cuối cùng là Chính phủ. Nhưng, thực tế không hoàn toàn như vậy. Chính phủ đứng đầu là Thủ tướng bao giờ cũng có quyền lực nhiều hơn. Do vậy, mà người ta gọi Cộng hoà liên bang Đức là "Cộng hoà thủ tướng".

Nhiều tác giả cho rằng cơ chế thực hiện chính quyền nhà nước tư sản trên thực tế

khác xa với cơ chế chính quyền được hiến pháp quy định. Đây là một trong những điều

cơ bản thể hiện tính giả hiệu của hiến pháp tư sản.(1)

Về cơ bản, hiến pháp của các nước tư bản theo chính thể cộng hoà nghị viện có mức độ giả hiệu nhiều hơn chính thể cộng hoà tổng thống.

Hến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa ra đời muộn hơn hiến pháp tư sản, đã tiếp

thụ những hạt nhân dân chủ của hiến pháp tư sản. Nhưng hiến pháp xã hội chủ nghĩa có một số đặc điểm khác với hiến pháp tư sản.

Đặc điểm thứ nhất, đó là việc trong tổ chức bộ máy nhà nước, các nước xã hội chủ nghĩa phủ nhận học thuyết "tam quyền phân lập", thay cho phân quyền là việc áp dụng nguyên tắc tập quyền xã hội chủ nghĩa, tất cả quyền lực nhà nước tập trung thống nhất vào Quốc hội. Sự tập trung này như là một sự tiếp nối nguyên tắc cơ bản: “Toàn quyền về

tay các Xô viết” của những năm đầu cuộc cách mạng vô sản Nga năm 1917.  Trong công cuộc đổi mới, nhận thức lại chủ nghĩa xã hội, nhiều nhà luật học, chính trị học xã hội chủ nghĩa thừa nhận tư tưởng dân chủ của học thuyết phân quyền. Trong các văn bản chính thức của các nước xã hội chủ nghĩa còn lại vẫn tuyên bố việc tuân thủ nguyên tắc tập quyền, nhưng trong tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước XHCN phải có sự phân công, phân nhiệm rạch ròi với nhau tránh chồng chéo lên nhau. "Hệ thống kìm chế đối trọng" của Hến pháp Mỹ, cho đến nay vẫn chưa được các nước xã hội chủ nghĩa trước đây và hiện nay thừa nhận.

Đặc điểm thứ hai, nếu như hiến pháp của các nước tư bản không quy định vai trò của các đảng phái chính trị, trong khi chúng có vị trí rất quan trọng trong cơ chế quyền

lực nhà nước tư sản, thì trong hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa trước đây và còn

lại hiện nay ghi nhận (quy định) vai trò lãnh đạo nhà nước, lãnh đạo xã hội của đảng

Cộng sản.

Đặc điểm thứ ba, nếu như hiến pháp của các nước tư bản không quy định vai trò của các đảng phái chính trị, trong khi chúng có vị trí rất quan trọng trong cơ chế quyền

lực nhà nước tư sản, thì trong hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa trước đây và còn

lại hiện nay ghi nhận (quy định) vai trò lãnh đạo nhà nước, lãnh đạo xã hội của đảng

Đặc điểm thứ tư, so với hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa, hiến pháp của

các nước tư sản có đối tượng điều chỉnh hẹp hơn, và thường không có quy định mang tính cương lĩnh. Đối tượng điều chỉnh của hiến pháp xã hội chủ nghĩa không chỉ hạn hẹp như của hiến pháp tư bản chủ nghĩa. Ngoài việc quy định các mối quan hệ có liên quan đến việc tổ chức quyền lực nhà nước, hiến pháp các nước XHCN còn quy định các mối quan hệ xã hội khác liên quan đến việc tổ chức xã hội: chế độ kinh tế  văn hoá, an ninh, quốc phòng.... Chính vì vậy, không ít học giả cho rằng hiến pháp xã hội chủ nghĩa là hiến pháp của xã hội.

Khác với hiến pháp tư sản, hiến pháp xã hội chủ nghĩa còn quy định nhiều mục tiêu phấn đấu của toàn xã hội, làm cho hiến pháp mang tính cương lĩnh. Tính cương lĩnh trong hiến pháp XHCN là tính chất được nhiều người thừa nhận. Chính việc mở rộng đối tượng điều chỉnh của hiến pháp xã hội chủ nghĩa, tính cương lĩnh đã làm cho tính bền vững và hiệu lực pháp lý của hiến pháp suy giảm.

Ngoài việc phân chia theo những nguyên tắc nêu trên hiến pháp còn được phân chia thành hiến pháp của các nước phát triển và hiến pháp của các nước đang phát triển. Hiến pháp của các nước đang phát triển khác với hiến pháp của các nước phát triển ở chỗ giống như hiến pháp xã hội chủ nghĩa có đối tượng điều chỉnh rộng. Bên cạnh việc cần phải quy định cơ cấu tổ chức các cơ quan nhà nước trung ương, về nguyên tắc cũng là sự phân công, phân nhiệm giữa các cơ quan đảm nhiệm các chức năng lập pháp, hành pháp

và tư pháp, hiến pháp các nước xã hội chủ nghĩa còn đề ra những cương lĩnh phát triển cho toàn bộ xã hội. Đó là cưỡng lĩnh phát triển lực lượng sản xuất xã hội chủ nghĩa và cải

tạo quan hệ sản xuất tư bản chủ nghĩa thành quan hệ xã hội chủ nghĩa. Ngoài ra còn có đặc điểm nữa là hiến pháp các nước đang phát triển thường nhấn mạnh độc lập và chủ quyền dân tộc. Sở dĩ như vậy vì các nước chậm phát triển trước đây đều là những nước thuộc  địa  của  các  nước  phát  triển.  Trong  thời  gian  chưa  kịp  thông  qua  hiến  pháp  của chính mình, các nước mới giải phóng khỏi sự lệ thuộc của các nước phát triển còn dùng

tạm thời hiến pháp của các nước phát triển vơí cơ cấu chính quyền của các nước bảo hộ

để lại, sau khi đã tước bỏ những quy định không còn phù hợp.

Đặc điểm thứ năm, khác với hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa trước đây,

và  của  các  nước  chậm  phát  triển  hiện  nay,  Hiến  pháp  của  các  nước  tư  bản  phát  triển thường trù liệu trước sự lợi dụng quyền lực, mà vi phạm đến quyền tự do dân chủ của nhân dân. Nhằm hạn chế việc lợi dụng này, Hiếp pháp tư sản thường quy định một số quy định kìm hãm được gọi là một hệ thống kìm chế và đối trọng quyền lực, tức là hiến pháp không giao trọn vẹn một thứ quyền lực cho bất cứ một cơ quan nhà nước nào, đặt ra một

số quy định để cơ quan nhà nước này có thể kiểm tra được hoạt động của cơ quan nhà nước kia. Ví dụ quyền ban hành của đạo luật khi đã được nghị viện thông qua của nguyên

thủ quốc gia. Quốc hội có quyền thông qua dự án luật, nhưng không có quyền ban hành

(công bố) đạo luật.

Đặc điểm thứ sáu, Hiến pháp tư sản thường có một số quy định nhằm bảo đảm cho hiến pháp được thực hiện. Trung tâm của những bảo đảm này là hoạt động của Toà án Hiến pháp hay Hội đồng Hiến pháp.

Với tư cách là một văn bản pháp luật quan trọng phản ảnh đầy đủ các nhận thức bảo thủ của các đảng cộng sản về con đường tiến nhanh, tiến mạnh lên chủ nghĩa xã hội

nội dung hiến pháp là một trong những biểu hiện nguyên nhân sự khủng hoảng kinh tế -

xã hội của các nước xã hội chủ nghĩa vào cuối những năm bảy, tám mươi của thế kỷ XX, dẫn đến sự tan rã một cách nhanh chóng hệ thống các nước xã hội chủ nghĩa, chỉ còn lại một số nước vẫn kiên định lý tưởng này, trong đó có Việt Nam. Với công cuộc đổi mới

và mở các nước xã hội chủnghĩa như Trung Quốc Việt Nam đang thu được nhiều thành công trên con đường và xây dựng đất nước.

IV. CHẾ ĐỘ BẢO HIẾN

1. Khái niệm chế độ bảo hiến

Với tư cách là đạo luật có hiệu lực pháp lý tối cao, Hiến pháp cần có sự tuân thủ một cách nghiêm ngặt của mọi chủ thể trong xã hội, trong đó quan trọng nhất là các cơ quan nhà nước. Nhằm chống lại sự vi phạm các quy định của Hiến pháp, làm thay đổi

những nội dung của Hiến pháp, kh«ng thi hµnh c¸c quy đÞnh vÒ mÆt néi dung, còng nh−

tinh thÇn cña HiÕn ph¸p, các nhà nước có hiến pháp thành văn có quy định, bảo vệ hiến

pháp. Chế định này được gọi là chế định bảo hiến.

Bảo hiến1  (bảo vệ hiến pháp) về ý nghĩa cốt lõi được hiểu là kiểm soát tính hợp hiến các đạo luật. Kiểm soát tính cách hợp hiến của các đạo luật tức là điều tra, xem xét những đạo luật - tức là những hành vi pháp lý ở một địa vị kém hơn Hiến pháp- có phù

hợp với tinh thần cũng như nội dung của hiến pháp hay không.2  Theo cách hiểu này bảo hiến không nhằm vào các văn bản dưới luật. GS Lê Đình Chân lý giải: “Sự kiểm hiến chỉ nhằm những đạo luật do Quốc hội biểu quyết; những văn kiện này đứng ở tột đỉnh của hệ

cấp những hành vi pháp lý. Tất cả những hành vi (văn kiện) pháp lý của các nhà cầm quyền ngoại trừ Quốc hội (Quốc trưởng, Thủ tướng, Tổng trưởng, các quyền chức địa phương...) đều phụ thuộc luật, theo nguyên tắc hợp pháp: sự phụ thuộc này được thể hiện

và đảm bảo trong thực tế bằng sự kiểm soát tư pháp tính hợp hiến các hành vi của hành chính.3

Tuy nhiên, cách hiểu bảo hiến chỉ là kiểm soát hiến tính của các đạo luật là một cách hiểu khá chật hẹp. Thực tiễn của chế độ bảo hiến các nước cho thấy, các định chế bảo hiến được sinh ra không đơn thuần chỉ là kiểm soát tính hợp hiến của hành vi lập pháp. Chẳng hạn Toà án Hiến pháp ở nhiều quốc gia Châu Âu bên cạnh việc kiểm soát

tính hợp hiến các đạo luật của Quốc hội còn thực hiện nhiều chức năng khác để bảo vệ

nội  dung  và  tinh  thần  của hiến  pháp  như  giải  quyết tranh chấp  giữa  lập pháp và hành pháp, giữa liên bang và tiểu bang, giữa trung ương và địa phương; kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của tổng thống cũng như các quan chức hành pháp; giải quyết tranh chấp về kết quả bầu cử...Toà án ở Mỹ- một định chế bảo hiến cũng không đơn thuần chỉ kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của Quốc hội, mà còn Tổng thống và các cơ quan của hành pháp....Nhìn chung vì các đạo luật phụ thuộc trực tiếp hiến pháp nên bảo hiến

cơ bản là kiểm soát tính hợp hiến các đạo luật nhưng đó không phải là tất cả. Bảo hiến được hiểu theo nghĩa bao trùm hơn là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của các định chế chính trị được ấn định trong hiến pháp. Tuy nhiên, ý nghĩa cốt lõi của bảo hiến vẫn là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi lập pháp.

Bảo hiến là tư duy của pháp quyền. Phương thức tư duy của bảo hiến là hướng tới kiểm soát quyền lực của nhà nước để bảo vệ các quyền và tự do của con người. Chế độ bảo hiến là một chế độ xử lý những hành vi vi phạm hiến pháp của công quyền.

2. Cơ sở của chế độ bảo hiến

Chế độ bảo hiến chỉ tồn tại trên cở sở một hiến pháp cương tính. Còn đối với hiến pháp nhu tính, người ta không đặt ra vấn đề bảo hiến. Hiến pháp nhu tính là hiến pháp được sửa đổi bởi chính cơ quan lập pháp thường, theo những thủ tục sửa đổi thường luật.

Do đó không có sự phân biệt hiệu lực pháp lý giữa hiến pháp và thường luật, và như vậy không có sự mâu thuẫn giữa hiến pháp và thường luật. “Một đạo luật nghịch hiến pháp thực ra là một đạo luật sửa đổi hiến pháp.”1  Hiến pháp không có ưu thế hơn thường luật

nên nhà cầm quyền không bị giớn hạn bởi hiến pháp. Vì thế không phát sinh vấn đề bảo hiến trong một chế độ hiến pháp nhu tính.

Hiến pháp cương tính là hiến pháp được sửa đổi theo những thủ tục đặt biệt. Tính

đặt biệt này là do có sự phân cấp hiệu lực pháp lý giữa hiến pháp và thường luật: hiến pháp có hiệu lực pháp lý tối cao, thường luật phải hợp hiến, không được mâu thuẫn với hiến pháp. Do đó nhà cầm quyền bị giới hạn bởi hiến pháp. Với những đặc điểm đó, vấn

đề bảo hiến được phát sinh trong một chế độ hiến pháp cương tính. Hiến pháp bất thành

văn của Anh quốc thuộc loại hiến pháp nhu tính, nên ở Anh quốc không tồn tại chế độ

bảo hiến.

Vấn đề đặt ra là tại sao trong một chế độ hiến pháp cương tính hiến pháp lại có hiệu  lực  pháp  lý  tối  cao?  Câu  trả  lời  nằm  ở  vấn  đề  chủ  thể  của  quyền  lập  hiến.  GS. Nguyễn Văn Bông cho rằng quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ vì thể hiện một cách toàn diện nhất chủ quyền quốc gia, vì quyền lập hiến chung quy là quốc gia tự ấn định

cho mình quy tắc tổ chức và điều hành.2  Nhưng ai là chủ thể của chủ quyền quốc gia ? Vì

quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ nên chỉ có chủ thể của chủ quyền quốc gia mới có quyền lập hiến.

Hiến pháp là khuôn mẫu của dân chủ, tồn tại trong một chế độ dân chủ. Trong một chế độ dân chủ, nhân dân là chủ thể tối cao của quyền lực, là lực lượng nắm chủ quyền. Nhà nước là là tổ chức do nhân dân thành lập ra đại diện cho nhân dân để hành xử chủ quyền nhân dân. C. Mác viết:

“ Trong chế độ dân chủ, thì bản thân nhà nước chính trị, dưới hình thức mà nó

hình thành bên cạnh nội dung đó và tự phân biệt với nội dung đó, chỉ là nội dung đặc thù của nhân dân, chì là hình thức tồn tại đặt biệt của nhân dân mà thôi.”3

Vì  nhân  dân  là  chủ  thể  của  chủ  quyền  quốc  gia,  mà  quyền  lập  hiến  là  quyền nguyên thuỷ vì thể hiện toàn diện chủ quyền quốc gia nên nhân dân chính là chủ thể của quyền lập hiến. Thông qua việc hành xử quyền lập hiến, nhân dân thành lập ra nhà nước,

uỷ quyền cho nhà nước, ấn định những cung cách tổ chức và điều hành  nhà nước.

Lịch sử lập hiến thế giới chứng minh rằng các hiến pháp cương tính đều coi nhân dân là chủ thể của quyền lập hiến. Hiến pháp cương tính đầu tiên của thế gới, Hiến pháp Mỹ tuyên bố trong lời nói đầu: “Chúng tôi, nhân dân Hoa Kỳ…quyết tâm chấp thuận và thiết  lập  bản  hiến  pháp  này  của  Hợp  Chủng  Quốc.”  Hiến  pháp  Ailand  1937  mở  đầu: “Chúng tôi, nhân dân Ailand…chấp thuận chế định và thiết lập bản hiến pháp sau đây.” Cách thức mở đầu như vậy được lặp lại ở nhiều hiến pháp khác. Chẳng hạn: “ Nhân dân Đức…đã  lập  thành  hiến  pháp  này”;  “Chúng  tôi,  nhân  dân  các  dân  tộc  Liên  bang

Nga…chấp nhận  bản  Hiến pháp dưới đây của Lên Bang Nga”; “ Chúng tôi, nhân dân Cộng hoà Hylạp, thông qua người đại diện quyền lực của chúng tôi chấp nhận bản hiến pháp này.”…Lời nói đầu của Hiến pháp Việt Nam năm 1946 cũng ghi nhận: “ Được quốc dân trao cho trách nhiệm thảo bản hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà, Quốc hội nhận thấy rằng…”

K.C.  Wheare  nhận  định:  “Sự  tối  thượng  pháp  lý  của  hiến  pháp được  đặt  trên  ý nguyện của nhân dân.”1  Nhân dân là chủ thể của quyền lập hiến nên quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ, nghĩa là quyền lập hiến không bị giới hạn bởi luật lệ nào, khai sinh ra

các quyền khác. “Vì quyền lập hiến ấn định và tổ chức các quyền khác, vì các quyền khác

đi  từ  quyền  lập  hiến,  hậu  quả  đương  nhiên  là  tính  cách  ưu  tiên  của  quyền  lập  hiến.”2

Quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp là những quyền phái sinh từ quyền lập hiến. Các quyền đó phải được hành xử trong khuôn khổ do quyền lập hiến ấn định.  Do

đó, hiến pháp- sản phẩm của quyền nguyên thuỷ phải có hiệu lực pháp lý tối cao trong mối quan hệ với các văn bản pháp luật khác- sản phẩm của quyền phái sinh.

Nhân dân là chủ thể của quyền lập hiến. Bằng quyền lập hiến, nhân dân trao cho Nhà nước   thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp. Chủ quyền của nhà nước phái sinh từ chủ quyền của nhân dân. Với ý nghĩa như vậy, C.Mác nhấn mạnh: “ Chủ quyền của nhân dân không phải là cái phát sinh từ chủ quyền của nhà vua*, mà ngược lại,

chủ quyền của nhà vua dựa trên chủ quyền nhân dân.”3  Do đó ý chí của nhân dân phải

được  tôn  trọng  hơn  ý  chí  của  nhà  nước.  Haminton  lập  luận:  “Hoạt  động  của  kẻ  thừa nhiệm sẽ trở thành vô hiệu nếu đi ngược lại sự uỷ thác, đó là quan điểm đặt trên những nguyên  tắc  hết  sức  minh  bạch. Do  đó  mọi hoạt  động  lập  pháp đi  ngược  lại  hiến  pháp không thể có  hiệu  lực…Hiến pháp phải được tôn trọng hơn quy pháp, ý muốn  của kẻ thừa nhiệm nhân dân.”4

Bên cạnh một chế độ hiến pháp cương tính thì cơ sở thiết yếu tiếp theo của định chế bảo hiến là dân quyền trong hiến pháp. Sự vi phạm hiến pháp phổ biến nhất là sự vi

phạm của công quyền đến các quyền hiến định của công dân. Định chế bảo hiến sinh ra

để hạn chế chính quyền khỏi sự xâm phạm đến quyền lợi của công dân. Cho nên định chế

bảo hiến chỉ có thể tồn tại trên cơ sở các quy định về quyền công dân trong hiến pháp.

3. Chủ thể bảo hiến

Thời kỳ đầu của nền lập hiến thế giới, người ta quan niệm cơ quan dân cử ở vào vị

thế thuận lợi nhất để bảo vệ hiến pháp. Do đó, ý tưởng trao quyền bảo hiến cho cơ quan chính trị được hình thành. Theo đó, thẩm quyền bảo hiến có thể được trao cho một hội nghị dân cử, một uỷ ban của Quốc hội, hoặc một trong hai viện của Quốc hội. Ở một số nước trước đây có ứng dụng mô hình bảo hiến bằng cơ quan chính trị thì thông thường cơ quan bảo hiến đó là cơ quan lập hiến. Tuy nhiên các nước đó có phân biệt giữa quyền lập hiến và quyền lập pháp. Cơ quan đã làm ra hiến pháp được quan niệm là cơ quan ở vị trí thuận lơi để giải thích ý nghĩa của hiến pháp và biết được khi nào hiến pháp bị vị phạm, đồng thời nó lại ở vị thế cao hơn cơ quan lập pháp.

Thực ra, những lập luận về việc trao thẩm quyền bảo hiến cho một cơ quan chính

trị dân cử đã sớm trở nên lỗi thời và con đường bảo hiến bằng cơ quan chính trị đã không

được áp dụng phổ biến trên thế giới. Lý luận hiến pháp học phân tích rằng cơ quan chính

trị có khuynh hướng cứu xét vấn đề trên khía cạnh chính trị hơn là pháp lý. Mà kiểm soát tính hợp hiến là một hành vi pháp lý. Là một cơ quan chính trị, sự kiểm soát dễ sai lạc vì

cơ quan này nghĩ nhiều đến lợi ích của đạo luật, tính cách hợp thời của nó, cũng như giá

trị thực tiễn của nó. Đáng lẽ là cơ quan kiểm soát tính cách hợp hiến, cơ quan chính trị, thường biến thành cơ quan kiểm soát tính cách hợp thời.1  Cơ quan chính trị thường chỉ thẩm định giá trị pháp lý bị tố cáo là bất hợp hiến, theo một quan điểm hoàn toàn chính

trị. Những sự kiểm soát tính hợp hiến của pháp luật là một nghiệp vụ hoàn toàn pháp lý.

Đó là địa hạt của các luật gia, hơn nữa, một nghiệp vụ tư pháp, thuộc thẩm quyền của các

vị thẩm phán chuyên nghiệp. Do đó có ý niệm giao việc kiểm hiến cho một cơ quan tư

pháp.2

Hơn nữa, việc trao cho ngành tư pháp chức năng bảo hiến là phù hợp với tính chất quyền lực của quyền tư pháp- một ngành quyền lực có những khác biệt với ngành lập pháp

và hành pháp.

Lập pháp và hành pháp là những cành quyền lực mạnh và do đó dễ có nguy cơ lạm quyền. Lập pháp có quyền ấn định cách hành xử của cả xã hội. Hành pháp hành ngày, hành giờ tác động vào đời sống của con người, hay nói như Hegel là hành pháp “ quan hệ một cách trực tiếp hơn với cái đặc thù trong xã hội công dân và thực hiện lợi ích phổ biến ở bên trong những mục đích đặc thù đó .”3  Hamiton nhận xét rằng: “Ngành hành

pháp  không  những  có  quyền  phân  phối  các  vinh  dự  mà  lại  có  quyền  sử  dụng  vũ  lực. Ngành lập pháp không những kiểm soát tài chính mà lại còn có quyền quy định các luật

lệ chi phối sự sinh hoạt của các công dân.” 4  Chính những ưu thế này của lập pháp và hành pháp tạo cho chúng dễ có nguy cơ lạm quyền, xâm phạm đến các quyền, tự do của con người.

Sau cơ quan lập pháp là các cơ quan hành pháp rất dễ ban hành các văn bản vi hiến.

Vì Chính phủ và các cơ quan của Chính phủ có thể được Quốc hội ủy quyền ban hành các văn bản pháp luật

Vậy hành vi vi phạm hiến pháp thuộc phạm vi bảo hiến là những hành vi ban hành

các văn bản quy phạm pháp luật có thể là luật và những văn bản pháp quy dưới luật làm thay đổi nội dung được  quy phạm của hiến pháp quy định. Thay vì phải tổ chức cho các quy định của hiến pháp được thực hiện trên thực tế lại là những hành vi ngược lại cản trở. Hành vi vi phạm hiến pháp cần phải bảo hiến là những văn bản hạn chế quyền của công dân đã được hiến pháp bảo hộ.

Ví dụ: Trong khi Điều 58 của Hiến pháp hiện hành quy định: “Công dân có quyền sở

hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất, vốn

và tài sản khác trong doanh nghiệp hoặc trong các tổ chức kinh tế khác”, thì Bộ Công An

lại lại ban hành thông tư quy đinh, mỗi người chỉ được đăng ký 1 xe máy. Đó là hành vi

vi hiến nằm trong phạm vi cần phải bảo hiến. Đến nay quy định này đã bị bãi bỏ.

Khác với lập pháp và hành pháp, tư pháp lại là một cành quyền lực yếu hơn so với lập pháp, hành pháp. Haminton cũng lập luận rằng: “Ngành tư pháp, trái lại, không có quyền

xử dụng vũ lực hoặc quyền kiểm soát tài chính, không có quyền chi phối tài sản lẫn sức

mạnh của xã hội, và cũng không có một quyền quyết định tích cực nào cả. Có thể nói được rằng là ngành tư pháp vừa không có lực lượng lại vừa không có ý chí, mà chỉ có trí phán đoán mà thôi, và cần phải dựa trên sự trợ tá của ngành hành pháp mới có thể thi hành được quyết định của trí phán đoán mình.”1  Montesquieu nói rằng: “ Người ta không luôn luôn nhìn thấy toà án trước mặt mình, nên người ta chỉ sợ cơ chế cai trị chứ không sợ các quan cai trị.”2  Chính vì vậy, tư pháp ít có nguy cơ lạm quyền và cũng ít nguy hiểm đối với các quyền, tự do của con người.

Hơn nữa, trong một chế độ dân chủ thừa nhận sự phân công quyền lực giữa lập pháp, hành pháp và tư pháp, thì ngành tư pháp được thiết kế độc lập có trách nhiệm bảo vệ hiến pháp với tư cách là đạo luật tối cao của một đất nước, bảo vệ tự do dân chủ bằng cách chống lại sự tập trung quyền lực vào nhà nước. Nếu như lập pháp, hành pháp là nhưng ngành quyền lực đại diện cho công quyền thì tư pháp lại đại diện cho công lý để bảo vệ các quyền tự nhiên vốn có mà mọi người sinh ra phải được hưởng. Cho nên có tác giả cho rằng: “Giới hạn quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền cá nhân sẽ không có ý nghĩa gì nến không có những định chế kìm chế quyền lực của đa số. Do đó, tư pháp là một công

cụ hữu hiểu để bảo vệ quyền của thiểu số trong khi hai ngành quyền lực còn lại lại phúc

đáp cho đa số.”3

Với ý nghĩa như vậy, tư pháp không những là một ngành quyền lực ít có nguy cơ lạm quyền, ít nguy hiểm đối với các quyền  hiến định của công dân, mà còn là một ngành quyền lực được tạo ra nhằm để giải quyết các khiếu nại của công dân khi các quyền hiến định của công dân bị chính quyền vi phạm.4

Như vậy, việc trao cho tư pháp vai trò kiểm soát lập pháp và hành pháp xuất pháp

từ nguyên lý tổ chức quyên lực. Chính vì vậy, trên thế giới hiện nay, về mặt phổ biến ở

đa số các nước, tư pháp đều có vai trò kiểm soát lập pháp và hành pháp. Theo Báo cáo về tình  hình  phát  triển  thế  giới  năm  1997  của  Ngân  hành  thế  giới,  tất  cả  các  nước  công nghiệp và nhiều nước đang phát triển đã dựa vào ngành tư pháp để buộc ngành hành pháp phải chịu  trách  nhiệm  trước  pháp  luật và  để  giải  thích  và  buộc  phải  thi  hành  các  điều khoản của hiến pháp.5

Tóm lại, về phổ biến, cơ quan bảo hiến là một cơ quan tư pháp. Đối với mô hình của Mỹ thì đó là toà án thường. Đối với mô hình của Châu Âu thì đó là một toà án chuyên biệt thường được gọi là Toà án hiến pháp . Trong mô hình hỗn hợp, cả toà án thường lẫn

Toà án hiến pháp đều là những cơ quan bảo hiến.

4. Các mô hình bảo hiến phổ biến

Lý thuyết về bảo hiến thường chia các mô hình bảo hiến bằng cơ quan tư pháp thành hai mô hình cơ bản là: mô hình bảo hiến phi tập trung hoá với đại diện tiêu biểu là Mỹ; và mô hình bảo hiến tập trung hoá với đại diện tiêu biểu là Đức.

Mô hình phi tập trung hoá

Mô hình bảo hiến của Mỹ là điển hình cho mô hình này. Kiểm tra tư pháp ở Mỹ đặc biệt được xem như chức năng tự nhiên của cơ quan tư pháp. ở Mỹ, mặc dù sự kiểm

tra tư pháp là một công cụ quyền lực mạnh nhất của toà án liên bang, nhưng điều này không được quy định trong Hiến pháp.6  Toà án tối cao liên bang Mỹ đã tự nhận cho mình vai  trò  kiểm  tra  tư  pháp  với  một  lối  suy  luận  pháp  lý  xuất  hiện  lần  đầu  tiên  trong  vụ

Marbury v. Madison.

Trong bản án của vụ án này, Toà án tối cao liên bang đã đưa ra một nguyên tắc rõ ràng về kiểm tra tư pháp: “Trong một vụ tranh chấp mà Toà án phải xem xét, nếu một bên đương sự đưa ra sự bất hợp hiến của đạo luật mà người ta muốn đem thi hành đối với y,

thì Toà án phải kiểm tra xem sự bất hợp hiến đó thật hay không, và nếu có thật, Toà án phải từ chối áp dụng đạo luật bất hợp hiến.”1

Hệ thống kiểm tra tư pháp của Mỹ được thiết lập ở tất cả các toà án. Không có một

toà án đặc biệt hay loại toà án nào có độc quyền tư   pháp để kiểm tra tính hợp hiến của

các đạo luật - cả toà án liên bang lẫn toà án tiểu bang đều có quyền kiểm tra tính hợp hiến của luật. Do đó, người ta gọi đây là mô hình bảo hiến phi tập trung hoá.

Bởi vì kiểm tra tư pháp là một hoạt động bình thường của toà án nên một sự nghi ngờ

về tính hợp hiến chỉ được đặt ra khi có khiếu kiện. Vì vậy, toà án Mỹ chỉ kiểm tra tính hợp hiến của một đạo luật khi có một vụ án hay một vụ tranh chấp cụ thể. Không có sự kiểm tra trừu tượng trong hệ thống pháp luật Mỹ bởi vì kiểm tra tư pháp chỉ có thể diễn

ra một cách hợp thức trong một vụ án trước một toà án thường. Như là một hệ quả thực chất  của  cách  thức  kiểm  tra  cụ  thể  này,  hiệu  lực  của  những  phán  quyết  tác  động  đến những đạo luật được giới hạn trong những vụ án cụ thể. Vì vậy, kết luận về tính hợp hiến của một đạo luật hạn chế hiệu lực và được giới hạn từ các bên tham gia vụ án.2

Trong lĩnh vực bảo hiến của mô hình phi tập trung hoá, mặc dù quyền tài phán hiến pháp thuộc về tất cả các toà án nhưng người ta thường hay nhắc đến vai trò của toà

án tối cao vì lẽ : trong một vụ án, hai bên bao giờ cũng đem vụ tranh tụng ra trước cơ quan tư pháp cao nhất, sử dụng tất cả mọi thủ tục chống án hay phá án, thành ra hậu quả cuối cùng chỉ có thể thu nhận được sau khi vị thẩm phán cao nhất trong hệ thống tư pháp

ra phán quyết.

Toà án chỉ có quyền tuyên bố đạo luật bất hợp hiến sẽ không được áp dụng trong

vụ án đó chứ không có quyền huỷ bỏ đạo luật đó. Hiến pháp không trao cho toà án quyền huỷ bỏ một đạo luật của ngành lập pháp. Về điều này Haminton viết: " Chúng ta không

có quyền nói như một số người rằng nếu các vị chánh án có quyền tuyên bố một đạo luật trái với tinh thần Hiến pháp là một đạo luật vô hiệu lực, các vị chánh án sẽ có quyền quyết định theo ý nghĩ riêng của mình   thay thế quyết định do viện lập pháp ban hành bằng một quyế định dựa trên ý kiến riêng của họ. Dù có hai đạo luật trái ngược nhau, các vị chánh án vẫn chỉ có quyền chọn một trong hai đạo luật, như vậy tức là họ chỉ có quyền sử dụng trí phán đoán của họ chứ không phải ý chí riêng của họ."3

Như vậy, về nguyên tắc, hiệu lực phán quyết của Toà án trong các vấn đề hiến pháp chỉ giới hạn trong các vụ án cụ thể và cũng chỉ dừng ở việc tuyên bố không áp dụng một đạo luật bất hợp hiến trong trường hợp cụ thể đó. Tuy nhiên, có một nguyên tắc bổ sung cho sự thiếu hụt hiện lực toàn vẹn của các phán quyết hiến pháp là nguyên tắc xác định rằng giải thích hiến pháp của Toà án tối cao liên quan đến tất cả các toà án cấp dưới.

Các toà án cấp dưới chịu sự ràng buộc bởi phán quyết của toà án tối cao trong các

vụ việc hiến pháp. Sau khi phán quyết của toà án tối cáo về sự bất hợp hiến của một đạo luật được ban hành trong một vụ việc cụ thể, bất cứ một vụ kiện nào khác có liên quan đến đạo luật tương tự sẽ có một phán quyết tương tự.

Mặc dù về nguyên tắc, Toà án không có quyên huỷ bỏ một đạo luật bất hợp hiến, đạo luật đó vẫn tồn tại, nhưng sự toà án từ chối áp dụng một đạo luật bất hờp hiến trong một trường hợp cụ thể  trên thực tế đã làm vô hiệu hoá đạo luật đó. Với một truyền thống tôn trọng án lệ, trong những trường hợp tương tự, nếu đương sự nại ra đạo luật đã bị toà án tuyên bố bất hợp hiến thì toà án thụ lí sẽ từ chối áp dụng.

Mô hình tập trung hoá

Mô hình bảo hiến của Đức là điển hình cho mô hình này. Ngược lại, kiểm tra tư pháp ở các nước Châu Âu được thực thi bởi một toà án đặc biệt độc lập với hệ thống tư pháp thường và giữ độc quyền tái phán về các vấn đề hiến pháp. Khác với hệ thống Mỹ,

ở Châu Âu, có phổ biến những loại hình khiếu kiện khác nhau như hành chính, dân sự, thương mại, xã hội, hoặc hình sự được giải quyết bởi những toà án thường khác nhau.

Khiếu kiện hiến pháp được phân biệt với các loại khiếu kiện khác và được giải quyết theo cách riêng. Kết quả là kiểm tra tư pháp ở Châu Âu được thực hiện bởi một toà án đặc biệt theo những quy trình đặc biệt không theo những yêu cầu của sự khiến kiện thông thường.

Ngược lại với mô hình Marbury v. Madison khi Toà án tối cao được tuyên bố cơ quan  tư  pháp  có  trách  nhiệm  và  nghĩa  vụ  phải  nói  luật  là  gì,  và  có  tính  hợp  hiến  hay không, toà án thường ở Châu Âu lục không có quyền xét xử tính chất vi hiến của một đạo luật. Do sự kiểm tra tư pháp ở Châu Âu là nằm trong phạm vi liên quan đến quan điểm về

chủ  quyền  nghị  viện  và  sự  nghi  ngờ  việc  cho  phép  thẩm  phán  có  quyền  vô  hiệu  hoá những  đạo  luật  được  thông  qua  một  cách  hợp  pháp,  các  thẩm  phán  chuyên  nghiệp  ở những nước theo hệ thống dân luật không thể huỷ bỏ một đạo luật trong một vụ án cụ thể:

chỉ có Toà án Hiến pháp mới có quyền đó.

Ví dụ, ở Italia, các toà án dân sự, hành chính, và thương mại thường không xem

xét những vấn đề hiến pháp mà là toà án hiến pháp. ở Đức, toà án thường cũng không kiểm tra lập pháp. Toà án hiến pháp liên bang Đức có quyền tư pháp xem xét lại những

hành vi của lập pháp và chỉ có quyền huỷ bỏ những đạo luật của chính phủ liên bang hoặc tiểu bang hoặc 1/3 Hạ nghị viện thông qua. Hơn nữa, một người cho rằng quyển cơ bản của mình bị xâm phạm có thể nại ra khiến kiện hiến pháp trước một đoàn gồm ba thẩm phán để quyết định xem vấn đề hiến pháp có thể được giải quyết bởi toà án hiến pháp hay không. ở Pháp không có sự kiểm tra lại những đạo luật đã được thông qua.1  Hội đồng bảo hiến pháp có thể kiểm tra tính hợp hiến của một dự luật trước khi chúng trở thành luật. Như vậy, toà án thường ở Châu Âu không có quyền tư pháp để xem xét lại

những đạo luật. Mô hình này được gọi là mô hình tập trung hoá, nơi mà toà án hiến pháp

có độc quyền kiểm tra tư pháp.

Hơn nữa, những toà án có uy quyền lớn này có thể đưa ra những chỉ dẫn đặc biệt

và trực tiếp về việc một đạo luật bất hợp hiến phải được soạn thảo lại như thế nào để theo trình tự hợp hiến. Đôi khi quan điểm đó thực sự cung cấp những tiếng nói về những đạo luật mà các thẩm phán đã chỉ ra tính hợp hiến của nó. Phán quyết nổi tiếng của Toà án hiến pháp Đức về vụ án phá thai vào những năm 1970, bên cạnh việc tuyên bố chống lại một đạo luật cho phép tự do phá thai ở Tây Đức, đã yêu cầu nghị viện thông qua một đạo luật quy định phá thai là tội phạm.2

Một điểu quan trọng khác của cách thức kiểm tra của Châu Âu là sự phù hợp của các đạo luật với hiến pháp được xác định một cách trừu tượng. Khác với cách thức kiểm

tra của Mỹ nơi mà tính hợp hiến của đạo luật được xem xét trong phạm vi có khiến kiện, sự kiểm tra tư pháp ở nhiều nước theo hệ thống luật dân sự của Châu Âu được thực hiện không nhất thiết phải có sự tồn tại của những tranh chấp pháp lý. Tính hợp hiến của một đạo luật được xác định bằng cách đối chiếu những hành vi lập pháp đáng nghi ngờ với những điều khoản của hiến pháp. Trong sự nghị ngờ này, sự tranh luận không phải là về những sự kiện đang diễn ra. Hơn nữa, vấn đề hiến pháp không phải chỉ là một bộ phận

của vụ án mà chính là bản thân vụ án.1  Thông thường, tính chấp bất hợp pháp của hành vi

lập pháp được xem xét một cách chung chứ không phải nói về những hoàn cảnh cụ thể

của một vụ án cụ thể.

Hơn nữa, phán quyết của Toà án hiến pháp có hiệu lực toàn bộ. Sự kiểm tra trừu tượng đối với lập pháp là quyền huỷ bỏ đạo luật- hoặc những điều khoản có sự nghị ngờ

và nó liên quan đến tất cả các ngành của chính quyền. Khác với sự kiểm tra tư pháp ở

Mỹ, nơi mà phán quyết cuả toà án tối cao bị hạn chế hiệu lực, theo cách thức của Châu Âu, một phán quyết hiến pháp sẽ loại bỏ một đạo luật ra khỏi hệ thống pháp luật. Đó chính là lý do tại sao Hans Kelsen gọi toà án hiến pháp là người phủ quyết lập pháp.2

Như vậy, trong hệ thống bảo hiến tập trung hoá, khi hành xử quyền tài phán hiến pháp, nguyên tắc chung là Toà án hiến pháp có quyền tuyên bố huỷ bỏ điều khoản bất hợp hiến của một đạo luật, hoặc văn bản quy phạm pháp luật bất hợp hiến. Qua đây có thể thấy một tính chất đặc biệt của phán quyết của Toà án hiến pháp là nó có giá trị như một đạo luật.

Wolfgang Horn nhận xét rằng: “Các phán quyết của Toà án hiến pháp có ý nghĩa ràng buộc đối với tất cả các ngành của quyền lực nhà nước, tức là các cơ quan hiến định của liên bang và của bang, các toà án và các cơ quan chính phủ. Trong một số trường hợp nhất định các phán quyết này còn có vị thế như các luật phải thi hành.”3  Phán quyết của

toà án có vị thế như các luật vì nó có thể huỷ bỏ các luật. Do đó, phán quyết của Toà án hiến pháp không giống như các phán quyết của toà án thường. Nó không đơn thuần chỉ mang tính tố tụng mà còn mang tính chính trị. Phán quyết của Toà án hiến pháp là một

yếu tố ảnh hưởng đến sự điều hành quyền lực tối cao của một quốc gia. Cũng khác với phán quyết của toà   án thường, phán quyết của toà án hiến pháp là không thể bị khánh cáo, khánh nghị. Không có cơ chế phúc thẩm trong quy trình tố tụng hiến pháp tập trung hoá.